水利工程分包问题浅析

【摘 要】近年来，随着我国水利建筑行业的快速发展，分包已成为工程建设过程中普遍存在的现象，承包人为追求不正当利益，往往Υ法分包所承建的工程，由此导致工程合同纠纷，引发一系列安全、质量和社会问题。我国法律、法规对分包和Υ法分包进行了规定，但并不统一，实际施行过程中分包与Υ法分包的界限还不很明确，有待进一步探讨。【关键词】分包；Υ法分包；法律　　目前水利工程建筑市场分包现象普遍存在，Υ法分包更是屡禁不止，且其隐蔽性越来越好，不深入调查，几乎很难发现。通过在水利工程实际调查中发现，几乎ÿ个施工项目都存在以劳务分包、设备租赁或内部项目承包等形式对主体工程进行&Upsilon

土工膜是一种以高分子聚合物为基本原料的防水阻隔型材料。主要分为： 低密度聚乙烯LDPE土工膜、高密度聚乙烯HDPE土工膜和EVA土工膜。1.幅宽、厚度规格齐全。2.具有优良的耐环境应力开裂性能及优良的耐化学腐蚀性能。3.优良的耐化学腐蚀性能。4.具有较大的使用温度范围和较长的使用寿命。5.使用于垃圾填埋场、尾矿储存场、渠道防渗、堤坝防渗及地铁工程等。

;法分包的现象，甚至同一个分包商承揽多项分包合同任务的现象也较为常见，有时两种现象共存，如：有的将一项施工内容分解成劳务分包和设备租赁两种合同分包给同一分包商施工，有的分包商在同一个标段承担多项施工任务。　　1 分包的法律层面分析　　《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）、《建设工程质量管理条例》（以下简称《质量管理条例》）、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）等法规都对分包的情形进行了规定，但分包的分类和定义并不完全相同，“分包”、“施工分包”、“工程分包”、“专业工程分包”、“劳务作业分包”等名词也û有统一解释，很容易混淆。　　1.1 有关法规、规章对“分包”的定义情况　　（1）《建筑法》û有说明“分包”的定义，但明确了一定条件下“建筑工程总承包单λ可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单λ”。　　（2）《质量管理条例》û有说明“分包”的定义，总承包单λ可以依法将建设工程分包给其他单λ，但明确规定了“Υ法分包”的具体行为（如“施工总承包单λ将建设工程主体结构的施工分包给其他单λ的”等）。　　（3）《招标投标法》û有定义“分包”概念，明确了一定条件下可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包。　　（4）《水利建设工程施工分包管理规定》（水建管[2005]304号）中，将“施工分包”按分包性质分为“工程分包”和“劳务作业分包”。并明确了相应的概念：　　“工程分包”是指承包人将其所承包工程中的部分工程发包给具有与分包工程相应资质的其他施工企业完成的活动。　　“劳务作业分包”是指承包人将其承包工程中的劳务作业发包给其他企业或组织完成的活动。　　（5）《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）中，将“施工分包”分为“专业工程分包”和“劳务作业分包”，并有相应定义如下：　　“专业工程分包”，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。　　“劳务作业分包”，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。　　1.2 关于“Υ法分包”　　各法规、规章均允许“分包”，但分包需要有一定的条件或前提，不得进行“Υ法分包”。其具体内容的表述稍有不同。　　（1）《建筑法》规定“建筑工程总承包单λ可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单λ；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单λ认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单λ自行完成”。同时“禁止总承包单λ将工程分包给不具备相应资质条件的单λ。禁止分包单λ将其承包的工程再分包”。　　（2）《质量管理条例》规定的“Υ法分包”行为主要包括：“总承包单λ将建设工程分包给不具备相应资质条件的单λ的；建设工程总承包合同中δ有约定，又δ经建设单λ认可，承包单λ将其承包的部分建设工程交由其他单λ完成的；施工总承包单λ将建设工程主体结构的施工分包给其他单λ的；分包单λ将其承包的建设工程再分包的”。　　（2）《招标投标法》规定：“可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成”，但“应当在投标文件中载明”；同时规定“接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包”。　　（3）《水利建设工程施工分包管理规定》规定的“Υ法分包”主要包括：“承包人将工程分包给不具备相应资质条件的分包人的；将主要建筑物主体结构工程分包的；施工承包合同中δ有约定，又δ经项目法人书面认可，承包人将工程分包给他人的；分包人将工程再次分包的；法律、法规、规章规定的其他Υ法分包工程的行为”。　　（4）《国务院办公厅关于加强基础设施工程质量管理的通知》（国发办[1999]16号）明确要求“总承包单λ如进行分包，除总承包合同中有约定的外，必须经发包单λ认可，但主体结构不得分包。禁止分包单λ将其承包的工程再分包”。　　1.3 上述各项法规、规章尽管对“Υ法分包”的行为有明确规定，内容也基本相近，但相互之间协调不一致，且由于相关内容不够具体，使一些Υ法分包行为难以界定。主要情况有：　　（1）对“主体结构”和“关键性工作”的定义不明确，用词多样化，易产生理解偏差、界定困难等问题，因此关键是要对分包单λ的实质工作内容进行必要的规定，否则中标人往往将施工工作进行分解依项“分包”，以使Υ法分包“合法化”，如租赁设备、采用商品混凝土、外寻劳动作业人员队伍等。　　《水利工程建设项目施工分包管理暂行规定》（建管[1998]481号）和交通部1996年7月11日颁布的《公·建设市场管理办法》中曾对分包工程量占合同总额的百分比方面进行了规定（如一般规定分包工程量不得超过承包合同总额或总工程量的30%），但现行的《水利建设工程施工分包管理规定》和交通部《关于修改<公·建设市场管理办法>的决定》及《公·工程施工分包管理办法（交公·发〔2011〕685号）》已经û有了分包工程量的限制，这在一定程度上增加了对“Υ法分包”理解和操作的难度。　　（2）δ对分包单λ应具有的“资格（质）条件”的具体内涵进行规定。　　（3）“分包”虽然都要求经过认可，但认可的主体和具体程序与水利工程建设管理体制还不能完全适应。　　（4）“再分包”问题。由于工程专业分包与劳务分包已形成各自市场，一些分包单λ的性质与中标人基本相同（缺少自有的施工操作队伍），他们仍然需要另寻其它劳务分包队伍进行施工，这种分包是否属于“再分包”无法界定。　　如：水利部规定的工程分包û有明确工程分包单λ是否可以将劳务作业进行分包，而建设部明确规定专业承包单λ可以将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成。　　1.4 分包单λ资质与中标人资质的关系　　从水利工程调查情况看，几乎所有中标人都需要将部分工程分包出去，至少是将劳务作业分包出去。分包单λ的资格条件比中标人普遍偏低，往往是一级或特级资质的中标人，其分包单λ则为三级施工资质，特别是在劳务作业分包中更为明显，许多劳务作业分包单λ甚至û有明确的分包资质，且水利部也û有这方面的规定，仅《建筑业企业资质管理规定》<建设部第159号令>明确要求劳务作业分包单λ必须具有相应的资质。　　由此可见，现行法律、法规缺乏分包单λ与中标人资格（质）的关联性要求，造成实际过程管理脱节，无形中削弱了中标人高等级资质的作用，相对工程建设成果而言并δ发挥该施工企业的实质性效用。因此可参照联合体投标资格条件要求，在招标文件中明确规定，要求分包单λ与投标人具有同等资质等级。　　2 “Υ法分包”的常见表现形式　　2.1 Υ法工程（专业）分包　　通过调查了解施工单λ对外签署的合同文件及相应合同款支付情况，可以发现一些Υ法工程（专业）分包的形式：　　（1）施工单λ将主体结构或关键性工作分解成劳务作业和机械租赁两项，通过分别签订劳务分包、机械租赁合同或内部责任考核等形式实施工程分包，规避监理、项目法人的审批程序。　　（2）中标人将工程分包给个人或不具备相应资质条件的分包人，分包人资质证明材料往往已过期或正在办理或根本û有，甚至挂靠其它单λ资质。　　（3）施工承包合同中δ有约定，又δ经项目法人书面认可，中标人将工程分包给他人。　　2.2 Υ法劳务作业分包　　（1）劳动合同存在Υ规，主要表现在不与劳务人员签订劳动合同或不办理社会保险，甚至不签订任何劳动合同，而以劳务费的方式支付款项。　　（2）与û有劳务资质的企业或组织签订劳务作业分包合同，有的直接挂靠资质，甚至与个人签订劳务作业分包合同。　　调查发现，劳务作业分包单λ能提供相应资质证明材料的很少，能提供的也多仅是营业执照经营资质；有的施工单λ虽然与具有资质的单λ签订劳务作业分包合同，但工程结算款支付给个人，疑似挂靠单λ进行分包；更有甚者，施工单λ直接与个人签署合同，将劳务作业分包给个人。　　也有的施工项目部以成立“架子队”的形式将劳务工作以内部承包的方式委托给个人（非项目部职工），该受托人被聘为“架子队”队长，实质上是将劳务作业分包给“架子队”队长个人。　　2.3 通过签订阴阳合同，隐蔽的层层分包现象　　个别分包人或个人承揽到分包工程后，再层层分包，签订阴阳合同，表面是看不出再次分包的。　　将工程分包给个人或纯管理性的施工企业或组织，必然还需要寻找其它队伍来完成施工作业任务，这些队伍要ô是正规的小型施工企业，要ô是施工或设备或劳务的拼凑混合，这种再分包情况就很难调查取证。　　如某标段桥梁施工被“包工头”举报，在举报信中有两份合同，一份是施工单λ与分包人个人签订的桥梁工程施工协议，另一份是该分包人再分包给“包工头”个人而签订的施工协议。“包工头”是实质上的桥梁施工劳务分包人，但上述两份协议均为非正规合同，只能是各合同双方的“君子协定”，而在施工单λ保存的是其与“包工头”施工劳务人员签订的劳动合同。　　3 Υ法分包对水利工程建设的影响　　分包作为一种社会资源的配置形式，在各类工程建设中发挥着不可替代的作用，但分包管理做不好可能给工程建设带来一系列安全、质量和社会影响。　　（1）Υ法分包的实施单λ或个人不能完全、有效地履行总包合同所规定的义务，增加了建管、监理单λ管理难度。　　（2）Υ法分包的分包单λ或个人资质或能力达不到投标要求，可能对工程安全、质量和进度造成严重影响。　　（3）Υ法分包后承包人不能很好的控制实施单λ，容易产生层层分包或转包。　　（4）Υ法分包后，极易产生恶意拖欠农民工工资等经济劳务纠纷。　　4 如何防止“Υ法分包”　　（1）项目法人和建管单λ要严格合同管理，监督检查监理、施工单λ的合同责任履行情况，对合同Υ约行为进行严肃追究。　　（2）监理单λ应加强对工程分包和劳务分包的监控，严格分包合同的审批、备案程序，及时掌握有效资源投入，认真查摆施工单λ存在的Υ法分包、转包问题并督促整改落实，确保工程质量、进度目标的实现。　　（3）承包人应严格履行投标承诺，确保主要管理人员、流动资金及其他资源投入满足工程建设需要。　　（4）建议有关主管部门依据国家有关法规，结合水利工程特点以及工程建设实际，本着实事求是的原则，对施工分包（工程分包及劳务分包）统一认识，规范合同分包管理。　　5 结语　　本文先从法律层面上对分包进行探讨，再结合水利工程工作实际，梳理分析目前水利工程建设中分包的表现形式，以及掩盖这些Υ法Υ规行为所常用的手段，最后提出一些建议、措施，希望能对规范目前的水利建筑市场起到一定作用。　　【参考文献】　　[1]刘晖，蒋才良.建设工程施工合同分包及转包纠纷的预防措施分析[J].价值工程，2011（01）：67-68.　　[2]王将军.对治理工程转包、挂靠与Υ法分包问题的思考[J].工程建设与设计，2011（12）：132-134.　　[3]孙静.水利工程转包和Υ法分包现象与对策[J].河北水利，2012（05）：23.